关于庭审观摩的观后感
上周五在北京市第二中级人民法院，非常有幸地观摩了一知识产权上诉案件的审理。现发表本人以下看法及观点。
本案上诉人浙江淘宝网络有限公司，被上诉人中国友谊出版公司，原审被告杨海林，案由是侵犯专有出版权纠纷。原审原告中国友谊出版公司诉称，该公司是《盗墓笔记4》的专有出版人，原审被告杨海林在淘宝网上销售该盗版图书的行为侵犯了原告的专有出版权，被告浙江淘宝网络有限公司应承担共同侵权责任。一审法院经审理认为，被告杨海林销售的《盗墓笔记4》在印刷版次、印刷质量、印刷样式上与原告出版的图书均不一致，应认定为盗版图书，其非法销售该图书的行为构成对原告专有出版权的侵犯。被告淘宝网作为网络服务商，为买卖双方提供交易平台，并不参与经营，也不是单笔交易的获利者，尽管如此，基于权利与义务对等原则，由于被告淘宝网在经营过程中具有网站访问量增加或树立网站服务品牌等的获利，在此前提下，其当然负有相应的审查义务。本案中，被告淘宝网就图书销售主体的资质问题应当有审查义务，但其并未采取任何措施履行此类义务，故法院认定，淘宝网在被告杨海林的侵权行为中发挥了重要的辅助作用，应当承担共同侵权责任。法院判决二被告承担连带侵权责任，立即停止侵权，赔偿原告经济损失。被告浙江淘宝网络有限公司不服，上诉至北京市第二中级人民法院。
庭审首先询问了上诉人、被上诉人的身份、代理权限。上诉人认为淘宝网不负有销售主体的资质审查义务，而且现行所有法律、法规、规章、规定都没有规定淘宝网负有这项义务。一审法院的判决违背了法律的确定性的要求，一审法院创造性地为淘宝网规定了资质审查义务。退一步讲，即使淘宝网有审查义务，也无法完成该审查义务，因为淘宝网无法通过网络限制发布信息内容，卖家随时都会变动，也无法限制销售商品的范围和价格，审查卖家的真实身份已经不易，审查卖家的资质就更难上加难。
被上诉人认为，根据《中华人民共和国电信条例》第九条规定，经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。上诉人www.taobao.com没有进行备案及增值电信业务许可。本案未当庭宣判。
一、 本案涉及到民法基本原则的运用
在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞、空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。 民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求，在市场经济下，存在着多种所有制体制和利益有差别的经营者，交换是商品经济的形式，生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。民法基本原则中的平等、公平、等价有偿和公序良俗、诚实信用、合同自由等都是市场经济的基本要求。立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体现立法者的政策与精神，进行创造性的司法活动。
二 、证据问题
诉讼的一个重要任务是发现案件真实，法官要发现案件的真实必须依赖现存的事实即证据，因此法官应当树立一种以证据发现案件事实的证据观。本案中，上诉人律师把中华人民共和国商务部关于网上电子交易的意见及相关规章，国务院的意见等都作为证据提交其实是不当的。案件涉及到的相关法规应在律师代理词中引用法规的名称、内容。法律规定的七种证据形式里面并没有“法规类证据”，因此律师不应自己创设证据形式。
三 、本案争议的焦点问题之一是，淘宝网是否应承担共同侵权责任
随着计算机网络服务的发展，许多新的法律问题接踵而至，给我国现有法律体制提出挑战。如何针对网络上的非法行为，合理地界定网络服务提供者的责任是一个需要迫切解决的问题。对网络环境下侵犯著作权的行为，仍然应当适用民法通则、著作权法等法律关于法律责任的规定。网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第一百三十条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。
我个人认为：淘宝网作为网络服务商，为买卖双方提供交易的平台。网站虽然不收取服务费、广告费，但淘宝网具有网站访问量增加或树立网站服务品牌的获利。根据权利与义务对等原则，淘宝网应保证交易平台的安全性，避免网络上出现侮辱、侵犯著作权、侵犯隐私权等非法行为，应对经营者进行主体资质审查。
另一方面，网络服务商对其网站信息具有完全控制能力，网络服务商完全可以通过对这些信息的发表、传输情况进行控制，因而也负有对其网站内容的监控义务，一旦发现有侵犯他人权益的行为应及时清除。但网络上很多技术手段并不具有法律上的判断能力，即对网络上的信息是否违法或侵权并无识别能力，因此网络服务商还难以完全依赖这些技术手段对信息进行监控，必须借助其他有效措施。
四 、网络信息服务提供者须加强行业自律
法律总是来源于社会的实践，只是依靠法律来保证网络社会规则和秩序的建立，依靠法律来规范网络从业者的行为，网络产业的发展将受到严重阻碍。因此在法律并不完善的情况下，通过行业自律来规范网络从业者的行为显得非常重要，从而促进我国网络产业的快速健康发展。
五 、对律师能力的思考
本案上诉人律师长篇大论，说到最后可能使法官注意力不集中，甚至感到厌烦。在庭审中律师既要把自己的观点表达清楚，又要言简意赅，有确切的`论据来支持自己的论点，避免长篇大论，不分重点，避免面面俱到，要切中要害，反驳才能有力，才能抓住问题的关键所在。可见律师如何掌握庭审技巧也是很关键的，这一点我们年轻律师还很欠缺，有待实践中不断提高。
最近几年，知识产权案件有逐步上升的趋势。随着经济社会发展，公民或企业知识产权司法保护的法律意识越来越强，但尊重他人知识产权的意识比较弱，多数被告不经权利人同意，不向权利人支付报酬，随意使用权利人的商标或音乐、美术、摄影作品导致侵权。同时也要求律师的专业化分工越来越细。因为律师擅长某一类型案件的研究及相关法律的思考，会对我们代理这类案件有极大的帮助。尤其是专业化程度要求比较高的案件更要求律师的专业知识水平高超，对该类案件能够达到炉火纯青的境界。所以年轻律师在执业五年左右后，应考虑自己专攻的发展方向，以适应现代经济迅猛发展的需要。
被上诉人律师有个庭审迟到的问题，这个问题是不应该发生的，也是应尽量避免发生的，因为迟到不仅是对法院庭审的不重视，更是对对方当事人的不尊重，耽误了大家宝贵的时间，律师必须充分估计路途上的时间及堵车时间，不应该迟到。
综上，为了规范网络产业的发展，满足国民经济和社会信息化建设的需要，我国在近几年内制定了许多相关的法律法规，先后颁布了规范网络信息服务行为的法规，如《互联网信息服务管理办法》和《互联网文化管理暂行规定》。对于网络信息服务提供者，应当保证其所提供的信息内容的合法，不得含有反对宪法基本原则等内容的信息，发现这些信息的应当删除。但对于网络服务商的从业行为，我国现在主要通过行政性规章和政策性文件对其进行规范，立法层次不高。在网络环境下，如何通过法律和行业自律规范网络服务提供商的行为，对网络服务商的侵权行为进行有效制裁，是亟待解决的问题。——————
今天被组织参见一场庭审观摩，上午9：00，北京市朝阳法院法庭内，原告张某的代理人、第一被告王某代理人、第二被告赵某分别坐在各自对应的位置， 在书记员分别核对双方信息后，审判员宣布开庭，案件进入审理程序。经过法庭调查、法庭辩论等程序后，审判员宣布退庭等候判决。回顾庭审整个过程，针对其中出现的情形，我有以下几点感受：
1、 律师从踏进法庭的第一步就要进入状态；
本案双方在进入法庭时发现上百人的旁听队伍后立即向法院提出了异议。虽然作为代理律师应该对《民事诉讼法》关于公开审理原则很是了解，应该清楚公开审理与不公开审理的成就条件，当一入法庭突见上百的旁听者时首先也要想到本案是否设计隐私等不公开审理的条件，从当事人的心理角度考虑并采取应变。作为代理人，开庭时就要有如入战场的严谨和小心，就要进入执业状态。
2、 开庭前功课要做足，做到位，学会换位思考；
作为代理人一定要在谈案、接案时与客户做深入的沟通。也许会有客户没有如实告知，但是作为代理人，一定要把案件涉及的问题想到，一定要在做诉讼方案的时候换位站在对方的角度设想到足够多的阻碍和突发情节。本案中，原告代理人在回到法官提问“原告说被告私自变更房本署名，那原告是否向被告询问房屋买卖进程？”这个问题时就出现了无法回答的尴尬。我觉得该问题的回答是可以证明原告知道或应该知道被侵权的时间点；也就是诉讼时效的起算点；也是关系到能确定被告提出的诉讼时效是否已过的有利反驳证据。我认为原告代理人就丧失了争取的机会。被告方也出现了如是问题，像对支持购房时户主是己方、且是与第二被告一起办理购房的细节事实没有说明，自然也无法证明户主名填己方是得到第二被告甚至原告认可或者默认的法律行为，从而支持己方为房屋所有人的主张。这些情形出现多了，肯定会影响案件的审判效果。
3、 做律师，心思要细腻，思维要敏捷，要有全局意识等；
同样是上述2提到的庭审情形，如果代理人心思够细腻，思维够敏捷，完全可以在对方回答问题的时候抓住具有证明力的言辞来佐证自己的主张。而面对法官的提问，对方的回答，要随时结合己方的主张证据，全局把握对方的说法什么时候可以利用，怎么利用更合适，是成为一名优秀执业律师的必修课。
4、 斟酌法官的提问，坚持执业操守；
法官的提问不是毫无目的的，其必定要用答案来支持或者佐证一定事实行为，对法官提问的回答，既要争取回到对己方有利的事实和理由，也要保有诚信和执业操守。对于虽然说了对己方有利，但是实际中确实没有与客户沟通到位的问题，还是要像本案中的代理人那样，做到知之为知之，不知为不知。也许，把未知的说成是已知的，对案件非常有利，但是作为法律职业人所应拥有的诚信和执业操守就会被侵蚀，长而久之，其后果将不可估量。
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